实践中法律适用的常见误区到底有哪些？

总则与一般法层面的常见问题

1. 问题：上位法和下位法冲突，一定优先适用上位法吗？
   回答：不对。只有两者对同一事项的规定不一致的时候，才轮得到这个规则。如果下位法是上位法授权制定的变通规定，直接适用下位法就可以。很多刚入行的新人都会踩这个坑，我见过不止十个栽在这里的！
2. 问题：新法一定优于旧法吗？
   回答：也不对。只有同一个机关制定的规范性文件，对同一事项规定不一致才用这个规则。旧法是特别法，新法是一般法的话，还要看制定机关是不是一致，不一致的话得报有权机关裁决，哪能直接说新法就一定对。
3. 问题：特别法一定优于一般法吗？
   回答：前提是两部法出自同一个制定机关。你拿公安部的部门规章和全国人大的法律比，说这是特别法要优先，开玩笑呢。位阶都不一样，轮不到这个规则。
4. 问题：习惯能不能作为法律适用的依据？
   回答：当然可以。民法典明确规定，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不能违背公序良俗。偏远地区的一些邻里纠纷，很多时候就是靠当地多年的习惯定分止争，没什么不对。
5. 问题：最高院的指导案例算不算正式法律渊源，裁判的时候能不能直接适用？
   回答：不算正式法律渊源，不能直接作为裁判依据写在判决主文里，但裁判说理部分必须参照。同案不同判你说没看到指导案例，根本说不过去。很多新人不知道这点，吃过大亏。
6. 问题：刑事裁判能不能适用习惯定罪？
   回答：原则上不行。罪刑法定原则摆在那，成文法没有明文规定为犯罪的，习惯不能拿来定罪，这点和民事领域完全不一样。
7. 问题：行政法规能不能规定犯罪与刑罚？
   回答：绝对不行。这是立法法明确规定的法律绝对保留事项，任何行政法规碰这个都是无效的。

分则与特别法适用的高频疑问

8. 问题：合同纠纷中，当事人约定了适用外国法，法院一定会认可吗？
   回答：不对。涉及消费者权益保护、劳动合同、不动产物权确权这些，我国法律强制性规定必须适用中国法，你约定了也白搭，不会认。
9. 问题：侵权行为发生在国外，一定适用外国法吗？
   回答：不一定。如果双方都是中国人，在中国都有住所，侵权后果也发生在中国，法院照样可以适用中国法，不用非要跑去适用外国法。
10. 问题：同一个行为同时触犯普通法条和特别法条，一定优先适用特别法条吗？
    回答：很多人都这么记，其实不对。比如一个行为同时满足诈骗罪和招摇撞骗罪的构成要件，按特殊法条优先的话会导致罪刑不相适应，实践中现在都是择一重罪处罚。当年我备考的时候，培训机构还按旧观点给我们划重点，害我错了三道模拟题，现在想起来还气！
11. 问题：公司纠纷中，公司法和民法典的规定不一致，优先适用哪个？
    回答：当然是公司法，公司法是特别法。不过话说回来，民法典关于民事法律行为、法人的一般规定，公司法没覆盖到的部分还是要适用民法典，不存在完全割裂适用一说。对吧？
12. 问题：建设工程施工合同无效，结算工程款的时候还能适用合同约定的计价标准吗？
    回答：可以。司法解释明确说了，只要工程验收合格，就可以参照合同约定结算，这不违反法律规定，实践中九成以上的案子都是这么操作的。
13. 问题：手写的合同条款和打印的条款内容不一致，优先适用哪个？
    回答：如果是同一个合同里的内容，一般优先认可手写的。毕竟手写更能体现双方签订合同时的真实意思表示，打印的是格式内容，涂改补充才会手写，这个逻辑说得通。
14. 问题：违法分包的建设工程合同，实际施工人能不能直接找发包人要钱？法律适用上怎么算？
    回答：可以。只要发包人欠付转包人或者违法分包人工程款，实际施工人就可以直接起诉发包人，要求在欠付范围内承担责任，这个是司法解释明确给的权利，没问题。

裁判实操中法律适用的实操问题

15. 问题：开庭的时候对方提了一个对我不利的旧条文，我能不能当庭说这个条文已经修改了，不适用了？
    回答：当然可以。只要你说的是事实，法官一定会当场核查或者休庭后核实，不说才会吃大亏，哪怕说错了也比沉默好。
16. 问题：刑事旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪，已经判决生效的案子能不能翻案改判？
    回答：原则上不行。从旧兼从轻原则是针对未决案件的，已经生效的判决不会因为新法修改就直接推翻，除非符合再审的法定条件，才能启动程序改判。
17. 问题：我能不能在合同里约定，未来如果发生纠纷，适用还没颁布的法律？
    回答：说实话，这种约定等于没约定。法律只有颁布生效才有效力，未颁布的根本不存在适用的基础，写了也是白写。
18. 问题：不同部门法的规定能不能交叉适用？比如行政法的规定能不能用到民事裁判里？
    回答：当然可以。太多民事侵权案件里，判断行为人有没有过错，就是看有没有违反行政法规定的义务，比如有没有违反道路交通安全法的通行规则，直接拿来定过错，太常见了。
19. 问题：裁判的时候能不能直接适用宪法？
    回答：我国法院不能直接援引宪法作为裁判依据，你主张权利的时候得找具体的部门法依据，别上来就说宪法怎么怎么规定，法官没法直接用宪法判案。
20. 问题：为什么有时候同一个案子，一审二审的法律适用不一样？
    回答：太正常了。法官对法条的理解本来就可能有偏差，也有新的司法解释出台改变适用规则的情况，还有一审没找到的抗辩点二审提出来，也会导致法律适用变，不用觉得奇怪，只要结果符合法律规定就行。