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法律适用真的只是套法条这么简单吗?

常见的基础认知误区问题

常见的基础认知误区问题
常见的基础认知误区问题
1. 什么是法律适用?
答:不是翻出法条对应事实这么简单。是把抽象规则落到具体生活里的判断过程。差一个细节,结果天差地别。
2. 法律适用只能用到成文法条吗?
答:不对。我国正式法律渊源包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例单行条例,习惯符合条件也可以用,广义的法律适用环节也会参考指导性案例的裁判规则,不是只有成文法条。
3. 案件事实和法律适用是什么关系?
答:是来回倒推的。不是先固定事实再找法,你找法的过程会不断修正你对事实的认定。你觉得是违约,翻侵权规则的时候发现更符合侵权的构成要件,回头再捋事实细节,确实能对应上,整个适用路径就变了,对吧?
4. 同一个案子为什么不同律师会选不同的法条?
答:太正常了。对事实的提炼角度不同,对法条的理解深度不同,诉讼策略不同,都会导致选不同的法条。我见过同一个人身损害案子,一方主张工伤适用社保法,一方主张劳务关系适用民法典,一审认劳务,二审改工伤,一点都不新鲜。
5. 法律适用错误上诉就一定会改判吗?
答:不一定。如果裁判结果本身没有错,只是法官不小心引错了法条,比如该引民法典第1165条引成了1166条,责任认定和结果都对,绝大多数情况不会改判。
6. 法律适用必须要由法官来选吗,当事人说了不算?
答:当事人可以主张自己认为正确的法律适用,法官最终决定适用哪一个,所以选对方向太重要了,你不说对的点,法官未必会主动替你找。

实务疑难问题梳理

法院法官裁判法律适用核对笔记
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7. 民法典施行前发生的行为一定不能适用新法吗?
答:不对。这涉及溯及力规则,基本原则是从旧,但如果新法对当事人更有利,就可以适用新法,也就是有利溯及,还有就是旧法没有规定,新法有规定的,也可以适用新法。很多人上来就说案子发生在民法典之前必须用旧法,错得离谱。
8. 合同约定了适用外国法律,法院一定会认可吗?
答:只有涉外合同才能约定适用外国法,纯国内合同约定了也无效。其次,就算是涉外合同,要是涉及我国的强制性规定,比如中外合资经营企业合同必须适用中国法,你约定外国法也没用,直接不认可。
9. 法律适用时遇到法条冲突该怎么处理?
答:基本规则是上位法优于下位法,新法优于旧法,特别法优于一般法。碰到新的一般法和旧的特别法冲突,按规定要报立法机关裁决,实务里法官大多会找最高院的相关答复,或者从立法目的出发解释,很少真的上报,但规则不能错。
10. 最高院指导性案例的法律适用必须照搬吗?
答:真的不是。得看核心争议事实是不是一模一样。核心事实不一样,哪怕看着类似,也不能硬搬。只是要求类似案子要参照说理,不是必须抄结果。
11. 刑事和民事的法律适用规则有什么不一样?
答:差得远。刑事必须遵守罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,绝对不能做对被告人不利的类推适用。民事不一样,民事可以类推,法律有漏洞的时候可以用习惯、法理来补,灵活性大很多。
12. 存在法律漏洞的时候,怎么进行法律适用?
答:法官不能拒绝裁判,所以就算没有明确法条,也得裁判。民法典第十条明确说了,法律没有规定的,可以适用习惯,但是不能违背公序良俗。实在没有习惯,就用最相类似的法条类推,或者用法理说理。
13. 当事人可以自由选择案件适用的法律吗?
答:绝大多数涉及公共利益、强制性规定的案子,都不能自由选择。只有法律明确允许的情况,比如涉外合同纠纷,才可以在允许范围内选择适用的法律,强制性规定必须强制适用,你约定排除也没用。
14. 行业惯例能成为法律适用的依据吗?
答:只要不违反强制性规定和公序良俗,符合习惯的构成要件,当然可以。尤其是商事案子,很多交易规则都是行业里默认的,大家都这么干,法官一般都会认,甚至优先级比一些模糊的法条还高。

容易踩坑的细节问题

律师办案法律适用条文标注手稿
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15. 法官没有引用当事人主张的法条,算法律适用错误吗?
答:不一定。法官有权依职权选择应当适用的法律,只要最终裁判结果正确,你主张的法条不对,法官用了正确的法条,哪怕没在判决里回应你的主张,也不算法律适用错误。
16. 司法解释可以直接作为法律适用的依据吗?
答:当然可以。裁判文书里直接引用司法解释是符合规定的,实务中因为司法解释更具体,比法律本身用得还多,没人会说你不能用。
17. 最高院会议纪要能作为法律适用的依据吗?
答:不能直接写在判决的裁判依据部分,但是可以按照会议纪要的精神说理,绝大多数法官裁判,都会参照会议纪要的规则,只是不会直接引作依据。
18. 法律适用需要考虑立法原意吗?
答:当然要。法条有争议的时候,搞清楚立法原意是避免错用的核心,很多法官碰到疑难案子都会翻立法说明、找立法参与者的公开解读,就是为了准确适用。
19. 网络侵权案件法律适用中,侵权行为地包括原告住所地吗?
答:包括。现在司法解释明确规定,通过信息网络实施的侵权行为,侵权结果发生地包括原告住所地,所以原告可以直接在自己住所地法院起诉,适用本地的裁判规则,这是很多原告都会用的技巧。
20. 阴阳合同的法律适用怎么认定?
答:看情况。如果阴合同本身是为了规避法律的强制性规定,比如违法买卖宅基地,那整个合同都无效,按无效的规则来。如果只是为了避税,不影响合同的核心效力,那会按照实际履行的阴合同来认定双方的权利义务。
21. 法律适用中怎么区分效力性和管理性强制性规定?
答:简单说,违反了会损害公共利益、国家利益或者第三人利益,会导致合同无效的,就是效力性强制性规定;违反了只是违反行政管理要求,不会损害公共利益的,就是管理性强制性规定,违反了不必然导致合同无效。说实话,我刚执业那会,就搞混过这个,输过不该输的案子!
说实话,做了十几年诉讼,见过太多案子,赢在法律适用,输也输在法律适用。不是你背得下所有法条就能打好官司,得会把你的事实放进对的框架里。一步错,步步错。对吧?
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