基础认知层面的常见疑问
法律适用就是把事实往法条上套?
很多人这么想。大错特错。法律适用的核心是目光往返流转于事实与规范之间,你要先从事实里提炼出法律关系,再去找对应的规范,还要反过来用规范裁剪事实,哪是套一下就能成的?说实话,刚入行的法学生十个有八个这么理解,不奇怪。
只有法院才会涉及法律适用?
不对。律师代理案件要找法适用,行政机关执法要找法适用,甚至当事人签合同的时候也会涉及对法律的理解适用,只不过法院的法律适用是终局的而已。
法律适用必须只用成文法?
当然不是。我国民法明确认可习惯的法律效力,只要不违背公序良俗,习惯可以作为裁判依据。真碰到没有成文法规定的情况,法理也可以作为说理的依据。
上位法一定优于下位法?
不对。有例外。比如民族自治地方的变通规定,对上位法做了变通的,优先适用变通规定,这是立法法明确写的。还有下位法是符合上位法授权的细化规定,也会优先适用下位法。
特别法优于一般法永远成立?
哪有这么绝对。当新的一般法和旧的特别法冲突,又没法通过解释得出结论的时候,要找制定机关裁决,不是直接套哪个规则。
法律适用不能考虑公众情感?
扯。公序良俗本身就是法律渊源,裁判结果符合公众的朴素正义观,本来就是法律应有之义,只是不能突破法律的明文底线罢了。
找不到对应法条就必须驳回起诉?
记住,法院不能拒绝裁判。哪怕没有明文的法条对应,也可以依据基本原则、习惯、法理裁判,哪能直接给你驳回去。
司法解释能直接作为法律适用的依据?
当然可以。最高院早就明确了,司法解释可以直接在裁判文书中援引,实务中九成以上的案件都会用到司法解释,不用才奇怪。

实务操作里的常见踩坑误区
代理案件只找对自己有利的法条就够了?
我见过太多年轻律师栽在这个点上。你只堆对自己有利的法条,完全不回应本案里存在的法律冲突,不解决对方法律适用的主张,法官就算想支持你,都找不到足够的说理依据啊!输了真的不冤。
法律适用错了上诉就一定会改判?
不一定。哪怕一审法院法律适用说的不对,但是裁判结果是正确的,很多二审法院不会仅因为这个改判,这个是有明确规定的,别以为只要抓住法律适用错就稳了。
同一事实能同时适用多个法条吗?
当然可以。除了竞合要当事人选的情况,还有责任聚合,比如产品责任里,你可以同时主张侵权责任,还可以同时主张惩罚性赔偿,多个法条一起适用完全没问题。
案件发生后出的新法能拿来用吗?
原则上不行,记住从旧兼从轻,只有新法对当事人更有利的时候才能溯及适用,搞反了这个点,整个主张都站不住脚。
指导性案例的法律适用能直接照搬吗?
指导性案例的裁判要点可以作为说理依据,但是不能直接作为裁判依据援引,不过如果你的案子和指导性案例核心事实一致,法院不参照的话,上诉改判的概率非常大。
行政案件的法律适用和民事没区别?
差太远了。行政案件是法院审查行政机关作出行政行为的法律适用对不对,不是你帮法院找法判案子,思路完全反过来,很多律师做惯了民事,转做行政一下子就踩这个坑,真的太可惜了!
合同约定适用外国法法院就一定会遵守?
不对。涉及我国公共利益、专属管辖的案件,比如不动产在国内的买卖,直接排除外国法的适用,哪怕你约定了也没用。

疑难案件的破局思路

法条有歧义的时候该怎么适用?
别盯着字面抠。要看立法目的,放整个法律体系里去解释,很多歧义都是抠字面抠出来的,顺着立法目的走,一下子就通了。我之前办过一个股权纠纷,法条字面有两种解释,最后顺着立法目的解释,法官直接采纳了我们的观点。
不同法条得出的结果冲突该怎么处理?
先看效力层级,再看新旧特别,最后用立法目的衡量,绝大多数冲突都能解决,真解决不了的,按程序层报有权机关解释,实务中这种情况真的很少见。
法律适用要考虑裁判的社会效果吗?
当然要。法律效果和社会效果本来就是统一的,你适用法律得出的结果连普通老百姓都觉得不公平,那肯定是你哪里用错了,别拿“我就是按法条来的”当借口。
刑事和民事的法律适用规则一样吗?
完全不一样。刑事要严格遵守罪刑法定,禁止不利于被告人的类推适用,民事只要不违反法律的禁止性规定,就可以类推、可以用习惯,这个边界绝对不能错,错了就是错案。
能把学者观点作为法律适用的依据吗?
说实话,可以拿来作为说理依据,但一定要拿通说,别拿那种小众的、只有个别学者支持的观点去说服法官,大概率没用,法官不会冒风险采纳小众观点的。
不过话说回来,法律适用这事儿,说到底是经验活,看得多了,办的多了,自然就能摸清楚门道,别抱着“套法条”的思路不放,才是入行的第一步。