基础但全是坑——识别与准据法
问：什么是法律适用？ 答：说白了就是，一个案子涉及不同法域，该用哪国的法。比如中国人和美国人在日本签了个合同，履行在德国，那出了事，到底用哪国法？这就得靠冲突规范指引。 问：识别问题是什么？为什么容易出岔子？ 答：识别就是给案件定性。比如，是合同纠纷还是侵权？这决定了用哪条冲突规范。定性错了，后面的全错。好比明明是侵权，你硬按合同去打，法院直接驳回。而且不同国家识别标准还不一样，这叫一个乱。
合同侵权，天天遇到的烦心事
问：侵权责任的法律适用，最近有什么变化？ 答：《涉外民事关系法律适用法》第44条，一般适用侵权行为地法。但有个但书——当事人有共同经常居所地的，用共同居所地法。另外，侵权行为发生后，当事人可以协议选法。这条挺实用，打官司时可以商量。不过，网络侵权更麻烦，行为地不好定。服务器在哪？上传地在哪？被害人住所地？最高院司法解释倾向于允许被害人选其住所地法，但…争议不小。 问：在侵权中，怎么选对自己有利的法？ 答：可以主动选！打官司前，如果对方也是老外但你们住在一个地儿，那直接适用共同地法，可能更有利。还有，侵权结果发生地的选择，比如产品责任，消费者可以在自己住所地起诉。这里有些操作空间。 问：说到意思自治，有限制吗？ 答：当然有。涉及中国社会公共利益，或者强制性规定时，选了也无效。还有，当事人选法不能损害第三方利益，不能规避法律。如果你选法是为了逃债，那不行。我遇到过故意选个破产保护好的法，然后转移资产，法院识破了，那酸爽。
家事与财产，扯不清的糊涂账
杂项——程序、知识产权与其他
问：知识产权侵权，适用哪国法？ 答：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法。就是你在哪国主张权利，就用哪国法。侵权责任，适用被请求保护地法，但当事人也可以在侵权行为发生后协议选法院地法。互联网上的侵权，被请求保护地可能是全球…所以经常会挑选法院。有点斗智斗勇的感觉。 问：仲裁里的法律适用，有什么不同？ 答：仲裁庭尊重当事人意思自治，可以选任何法，甚至交易习惯、商人法。而且，没有选的话，仲裁庭可以直接适用它认为适当的法，不像法院必须按冲突规范。所以仲裁更灵活。但也会导致不确定性。我觉得，在跨国争议中，如果协议里没有选法，仲裁裁决结果挺难预测。 问：外国法查明，到底难不难？ 答：难，特别难。法律适用法说，由法院、仲裁机构或行政机关查明；当事人选择适用外国法的，应当提供该国法律。可实务中，法院常常要求当事人提供，还可能要外国律师出具法律意见，成本高。有的小国家法律文本都找不到。无法查明时，适用中国法。所以，有时候你费老大劲查不到，最后又用回中国法，搞笑不？ 问：公共秩序保留，是不是个筐？ 答：这还真不是筐，是个核弹。一旦动用，排除本应适用的外国法，直接上中国法。但法院很谨慎，一般只有触及根本伦理、重大利益才用。我见过援引的，比如赌博债务在外法有效，中国法院拒绝承认。但你说外国法允许高利贷构不构成违反公共秩序？判例没统一。所以，赌这招风险大。 问：法律规避，怎么认定？ 答：当事人故意制造连接点，逃避本应适用的法律，使对其有利的法律得以适用。关键看意图。如果被认定法律规避，行为无效，仍适用本应适用的法。不过，识别故意不容易。比如为了离婚方便，改变国籍，算规避吗？有争议。 问：涉港澳台案件，也算涉外吗？ 答：技术上叫“区际法律冲突”。参照适用涉外民事关系法律适用法。但港、澳、台有自己的法域，所以相互之间的案子要定准据法。最密切联系原则也用。实践里，涉台案件多一些敏感，但法律适用规则一样。台湾判决的认可执行，还有特别规定。 问：海商法有什么特殊的法律适用规则？ 答：海商法第14章。比如，船舶所有权适用船旗国法；船舶抵押权适用船旗国法，但光船租赁前或期间设立的，适用原船舶登记国法。船舶碰撞适用侵权行为地法，公海上适用法院地法，同一国籍船舶适用船旗国法。海事赔偿责任限制适用法院地法。这些规则细致，而且强制，意思自治空间小。 问：网络侵权，法律适用怎么破？ 答：我们前面提了。根据《法律适用法》第46条，通过网络侵害人格权的，适用被侵权人经常居所地法。这是保护弱者。但侵害知识产权，适用被请求保护地法，可能又是另一回事。所以，关键看诉求是啥。 问：劳动合同的法律适用，对劳动者有啥保护？ 答：劳动合同适用劳动者工作地法；难以确定工作地的，适用用人单位主营业地法。劳务派遣，可以适用劳务派出地法。这条是强制性保护，你不能通过选法剥夺劳动者本应享有的保护。我见过外企想选开曼群岛法来规避中国劳动法，纯属做梦。 问：最后，实务中法律适用问题怎么避免？ 答：签合同前，一定写清法律选择条款。争议解决条款要配套。然后，找个懂冲突法的律师。钱花得值。别等出事了再想，那时候，就晚了。