你以为的“当然”
客户老张最近碰上个案子，合同纠纷，他觉得稳赢，因为合同里白纸黑字写了适用A规定。结果法官援引了另一部法，老张懵了：“不是特别法优于一般法吗？” 我苦笑——法律适用要是这么简单，律师早失业了。
不懂？正常。很多律师也栽跟头。说实话，学校里教的那些原则：上位法优先、特别法优先、新法优先……听着清晰，一进实务全成陷阱。
先问几个问题热热身。
合同约定适用香港法，内地法院就一定要用？ 天真。涉外民事关系可以意思自治，但涉及外汇管制、劳动保护等强制性规定，约定无效。合同法第126条？早过时了，现在看《涉外民事关系法律适用法》司法解释一第10条——这叫直接适用的法。
特别法就一定优先？ 未必。得是同一位阶。比如《民法典》和《消费者权益保护法》，后者是特别法，优先。但《食品安全法》与某地方法规？前者上位法，后者哪怕再“特别”，也靠边站。还有，新的一般法和旧的特别法冲突，傻眼了吧？立法法第94、95条说了：由制定机关裁决。
瞧，才两个问题，头大没？
实务中的“暗坑”
新法优于旧法，但旧法的司法解释还能用吗？ 看情况。司法解释未必随法律废止而失效，只要不抵触新法，实务中经常继续援引。不信？查查最高人民法院关于废止司法解释的决定，分批来，没废止就是活着。
法不溯及既往，有例外不？ 有！民法典时间效力规定，“有利溯及”可以，“空白溯及”也行，但“裁量溯及”？留给法官的空间……大到让人不安。刑事案件更严，从旧兼从轻，没商量。
地方法规和部门规章打架，听谁的？ 国务院说了算。觉得地方规定不对？提出意见，国务院裁决。可这程序走下来，案子早黄了。律师怎么办？两边都准备着。
司法解释，到底算不算法？法官必须遵守吗？ 算不算，学界吵翻天。实务中，它就是金科玉律。最高法明确：裁判文书引用司法解释，视为法律依据。你敢不引？二审等着。
法律漏洞怎么补？法官能造法不？ 哼，不敢明说。但类推适用、目的性限缩、举重明轻……法官手里的小工具。形式上是解释，实质是续造。民事领域宽容些，刑事？死守罪刑法定，类推就是红线。
自由裁量权，是不是法官想怎么判就怎么判？ 有边界。比如违约金调整，过高过低，怎么算？有司法解释划线，但地域差异、法官个人认知……唉，同一个案子，不同法院能差一倍。所以，律师的战场就在这儿。
怎么活下来
习惯能对抗法律吗？ 能！民法典第10条，处理民事纠纷可以适用习惯，但不得违背公序良俗。商事习惯尤其强势，比如信用证、国际贸易术语，法院得认。
判例在中国有约束力？ 指导性案例，“应当参照”！这措辞——妙啊。不是法律渊源，但你不参照试试？法官无所谓，律师得盯着。类案检索报告呈上去，法官不看也得看，不然就是无视统一裁判尺度。
国际条约直接适用吗？ 民商事的，很多可以直接用，比如《联合国国际货物销售合同公约》。但WTO协议？想得美，得转化。还有一堆声明保留，每次都要查。
价值判断，藏着多少主观？ 多得很。高空抛物，以前全楼连坐，现在先找侵权人，物业公安都得出力。背后是公平与效率的取舍，立法者价值观一变，法律适用跟着转。
解释方法，谁说了算？ 文义解释是起点，但常常不够。体系解释、历史解释、目的解释……法官多数时候揉在一起用，挑个顺眼的结论。你信吗？反正我信了。利益衡量才是内核。
行政比例原则，拆违建少拆点？ 对！行政机关能采取多种措施时，得选对当事人损害最小的。所以，拆违建如果只拆部分就能消除影响，就不能全扒。
民法典溯及力，啥叫有利溯及？ 旧法没规定，新法有，且对当事人更有利，就可以用新法。但什么叫更有利？实体权利？程序便利？全凭法官解释。
涉港澳台案件，法律咋选？ 参照涉外那一套，区际冲突。合同看意思自治，侵权看最密切联系。可什么是最密切联系？行为地、结果地、住所地……又是一个战场。
最密切联系原则，侵权结果地还是行为地？ 都有份。环境侵权，结果地优先；普通人身损害，往往行为地。但法官自由裁量太大，所以律师要拼命找连接点。
法律适用错误，上诉能改判吗？ 能，但得是严重错误。比如该用旧法用了新法，或者漏了司法解释。程序性错误？发回重审。实体错误？直接改判。前提是——你得上诉。
律师怎么预判法官？ 检索同类判决，看这个法院、这个法官过去的偏好。有些法官爱用目的解释，有些死抠字眼。摸准了，代理词才写得对路。没这功课？等着输吧你。
就到这儿。再多说，该收费了。