第一个问题,就是所有人最容易问的——法律适用中遇到新法旧法冲突时,到底该按哪部法裁判?
别死记硬背”从旧兼从轻”,那是刑法领域的铁则!民商事领域根本不是一套逻辑。法律不溯及既往是通用底线,除非新法明确规定有溯及力,比如《民法典》刚施行那会,配套的时间效力司法解释列的几类可以溯及的情形,像合同履行跨越新旧法衔接点的,适用新规。

别觉得这是抠字眼。去年有个当事人,因为民间借贷的行为发生在2020年8月20日之前,硬要按新的LPR四倍的利率算利息,最后法院直接按当时24%的旧规判,他还不服,说法律修改了为啥不按新的来。你说咋解释?法律保护的是行为发生时的预期,总不能你借钱的时候,能预料到三年后会出个新规定把利息砍半吧?
实体规则层面的常见法律适用疑问
问:法院判案的时候,能不能直接拿习惯当裁判依据?
能,但有严格限制。首先得是不违反公序良俗的习惯,而且必须是当事人举证证明的、在当地同行业普遍反复适用的做法,不能是法官自己拍脑袋想的”大家都这么做”。之前碰到过一个建材买卖的案子,法官直接把自己老家的交易习惯套到沿海城市的案子里,被中院发回重审。
真的冤。白忙活半年。
问:地方政府出的规范性文件,能不能当法律适用的依据?
不能直接当依据,只能用来判断行政行为是否合法的参考。要是文件和上位法冲突,直接绕开。说个真事,去年碰到一个拆迁补偿的案子,区里出的文件说补偿标准按2015年的价格算,可上位法明确要求按征收决定公告之日的市场价算,最后法院根本没理那个区里的文件,当事人多拿了近两百万的补偿。
爽。
问:同一个案子里,既涉及合同纠纷又涉及侵权,法律适用怎么选?
看当事人的诉求。如果当事人选了合同之诉,就别硬扯侵权的规则;选了侵权之诉,就别拿合同里的免责条款来抗辩。除非两个请求权是完全独立的,不能混着用。

问:涉外案件里,当事人自己选了外国法,法院就必须适用吗?
不一定。首先得看选的外国法是不是和案件有实际联系,要是纯瞎选,比如两个国内公司的国内买卖纠纷,硬选个冰岛的法律,法院直接不认。另外要是外国法的适用会违反我国的公共利益,也直接排除。
问:刑法里的”从旧兼从轻”原则,能不能套到行政违法的处罚上?
大部分情况能,但不是绝对。比如之前碰到过一个非法行医的当事人,说他的行为发生在新的《医师法》施行之前,处罚应该按旧法算,可旧法里对这类行为的罚款金额更高,新法更低,最后就按新法轻的标准罚了。但要是新法明确规定对之前的行为有追溯力的,另说。
问:劳动合同纠纷里,公司自己定的规章制度,能不能当法律适用的依据?
能,但要过三关:第一,制定的时候走了民主程序,有职工代表大会的记录;第二,内容不违反法律的强制性规定;第三,已经明确告知给劳动者了。三关缺一个,那规章制度就是废纸。之前有个公司拿没给员工看过的考勤制度,说员工迟到三次要开除,最后被判违法解除,赔了N+1。
程序规则里容易被忽略的法律适用细节

问:小额诉讼程序的案子,能不能上诉?
不能,一审终审。但要是发现法律适用错了,能申请再审。别上来就说一审法院判得不公要上诉,先看看程序走的啥,白跑一趟。
问:二审的时候,当事人提了一审完全没提过的新的法律适用主张,法院要不要审?
原则上不审,除非涉及国家利益、社会公共利益,或者对方当事人同意质证。说个糟心的事,之前有个顾问单位的案子,一审的时候律师没提诉讼时效抗辩,二审的时候才想起来要拿对方过了三年时效说事,法院直接没理,最后输了,悔得肠子都青了。
问:执行阶段的法律适用,和审判阶段是一套规则吗?
根本不是。审判阶段是定责任,执行阶段是找财产,适用的规则全是执行的专门规定。比如审判阶段认定的夫妻共同债务,执行的时候不能直接把配偶的财产划走,得走追加程序,按执行的规则来。
问:法院做调解的时候,能不能不按法律适用的规则来,随便谈?
只要双方自愿,不违反法律强制性规定,怎么谈都行。毕竟调解的核心是解决纠纷,不是抠法条的字眼。但要是调解协议里写了违反法律强制规定的内容,比如约定免除一方的法定抚养义务,那就算签了字,法院也不会出调解书。
问:公益诉讼的案子,法律适用和普通民事案子有啥不一样?
首先,举证责任的分配不一样,比如生态破坏的公益诉讼,被告得证明自己的行为和损害结果没有因果关系;其次,适用的赔偿标准,是按环境修复的实际成本算,不是按普通民事的财产损失算。
问:当事人在法庭上明确说”我知道法律适用是啥样,但我就想按我们私下的约定来”,法院会不会支持?
只要私下的约定不违反法律的强制性规定,不违背公序良俗,就支持。意思自治是民事领域的核心,只要不碰红线,法院不会硬拿法条压人。
真的,碰到过好多当事人,跟法官掰扯法条掰得面红耳赤,最后法官问一句”你们俩能不能各退一步把事了了”,瞬间就不说话了。法律适用是死的,人是活的。
容易被误解的法律适用特殊规则
问:最高院的指导性案例,法院判案的时候必须参照吗?
必须参照,但不是必须照着判。要是案例的案情和在办案子高度相似,就得按案例里的法律适用逻辑来,不然当事人拿类案检索报告提异议,法院是要给回应的。别觉得案例就是个参考,现在类案检索是法官的硬性工作要求,真敢同案不同判,被发改的概率极高。
问:司法解释的效力,和法律是一样的吗?
在适用层面,和法律没区别。毕竟司法解释就是最高院针对法律适用中的具体问题出的细化规则,法官判案直接引,没人会说你引错了。但要是司法解释的内容和新出的法律冲突了,那肯定按新法律来。
问:刑事附带民事的案子,民事部分的法律适用,按刑法来还是按民法来?
民事部分按民法的规则算赔偿,但是不能提精神损害抚慰金。很多人不知道这点,附带民事的时候张嘴就要几十万精神损失,根本不会被支持,不如等刑事案子结了,单独提民事侵权之诉,说不定还能拿到精神赔偿。
问:知识产权侵权的案子,法律适用的时候,能不能按原告自己说的”知名度”算赔偿?
不能。知名度得有证据,比如之前的获奖记录、销售数据、媒体报道,不是原告自己说自己火就算数的。之前碰到个卖文创的原告,说自己的IP全网有千万粉丝,结果拿不出任何数据,最后法院按法定赔偿判了五千块,给当事人整得哭笑不得。
问:涉及数据权益的纠纷,现在法律适用有没有专门的规则?
有,但很散。《民法典》里的个人信息保护条款,《个人信息保护法》的专门规定,还有最高院出的关于网络侵权的司法解释,凑起来用就行。别觉得这是新领域就没规则,真要抠起来,能把双方的举证责任卡得死死的。
问:法官在法律适用的时候,有没有自由裁量的空间?
有,但空间不大。比如量刑的时候,有期徒刑判三年还是三年半,是裁量空间;民事赔偿的时候,过错比例三七开还是二八开,也是裁量空间。但要是完全脱离法律规定的裁量,比如法定刑是三年以上七年以下,法官判个两年半,那就是适用法律错误,上诉必改。
问:当事人觉得法院法律适用错了,除了上诉还有啥救济途径?
可以在上诉期内上诉,要是判决生效了,就申请再审,找检察院抗诉。别去信访瞎闹,信访不解决法律适用的对错问题,只有走法定的程序,才有可能把错的判决翻过来。
不过话说回来,真的碰到法律适用的争议,别上来就给法院扣”枉法裁判”的帽子。大部分时候,只是你对规则的理解和法官不一样而已。你把类案找出来,把依据列清楚,比你在法庭上拍桌子有用一百倍。对吧?