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法律适用到底卡在哪几个常见坑点?

做律师十几年,见过太多案子。 输不是因为事实错了。 是法律适用错了。 太可惜了。 整理了平时被问得最多的二十多个问题,挨个说清楚。

总则类常见问题解答

总则类常见问题解答
总则类常见问题解答

1. 法律适用和法律解释是不是一回事?
当然不是。法律适用是找法、释法、最后把规则落到具体案件的全过程,法律解释只是法律适用环节里的一个步骤而已。很多新手把二者混为一谈,最后写文书找不准重点。

2. 上位法一定优于下位法吗?
绝大多数情况是,但有例外。比如上位法明确授权下位法可以作出特殊规定的,优先适用下位法。还有地方政府规章和部门规章冲突的时候,你还得走裁决程序,不是直接说上位下位就能解决的。

3. 新法优于旧法适用于所有情况吗?
不对。从旧兼从轻这个原则,很多刚过法考的都记不住适用范围。刑事案件里旧法量刑更轻的话,肯定用旧法,哪来什么新法优于旧法。开口就说错,当事人能不慌吗?

4. 什么是特别法优于一般法
就是针对特定事项、特定领域的专门法律,优先于一般规定的法律适用。比如劳动争议,优先用劳动法、劳动合同法,不用民法典合同编的一般规定,懂了吧?

5. 只有同一机关制定的法才适用特别法优于一般法吗?
对,没错。如果是不同层级的机关制定的,那还是得回到上位法优先的规则,别搞混顺序。

6. 司法解释能不能作为裁判依据直接引用?
2009年最高院就明确了,司法解释可以直接引用作为裁判依据,没问题。很多老法官过去不敢引,现在规则早就清晰了。

7. 指导性案例能不能直接作为法律适用依据?
不能。只能作为裁判说理的依据,写在本院认为部分,不能写在裁判依据的法条序号里。不少年轻律师吃过这个亏,蛮可惜的。

分场景争议类常见问题解答

8. 合同纠纷里,怎么确定适用哪国法律?
先看当事人有没有合法约定,只要不违反强制性规定,约定优先。没有约定的,走最密切联系原则,真到了法院,法官会依法确定,别自己瞎猜。

9. 在中国境内履行的建设工程施工合同,必须适用中国法律吗?
对,哪怕当事人约定了外国法,这个约定直接无效,别碰红线,碰一个输一个。

10. 犯罪行为跨新旧法,怎么适用法律?
如果新旧法都认为是犯罪,一般按行为时的法律处理,如果新法不认为是犯罪或者处罚更轻,适用新法。核心就一句话,怎么对被告人有利怎么来。

11. 违章建筑的认定,适用新法还是旧法?
说实话,这个问题争议真的多。大部分情况下,要适用建造时的法律,你不能用今天的标准去罚十几年前建的房子,说不过去对吧?除非新法认定为合法更有利于当事人,才可以从新。

12. 民间借贷合同,法律适用要分成立时间吗?
当然要。2019年之前成立的,用旧的民间借贷司法解释,2020年之后成立的用新的,利率上限计算规则差了快一倍,弄错了直接算错钱,当事人能跟你急。

13. 股权转让纠纷,什么时候用公司法什么时候用民法典?
涉及股东身份、股东权利、股东会表决规则这些公司组织性问题,优先用公司法,涉及股权转让合同本身的效力、履行、解除这些,用民法典合同编,但也不能完全割开,得结合着看。

14. 行政诉讼中,行政行为作出时的旧法和诉讼时的新法不一致,用哪个?
一般用作出时的法,但是如果新法更有利于行政相对人,或者行政行为一直持续到新法生效之后,适用新法。

民事案件法律适用效力优先级对照表
民事案件法律适用效力优先级对照表

15. 习惯能不能作为法律适用的依据?
可以,在没有法律规定的时候,可以适用习惯,但是不能违背公序良俗。很多农村的邻里纠纷、宅基地纠纷,有时候习惯比法条更管用,你信吗?

16. 最高院的会议纪要能不能直接作为裁判依据引用?
一般不行,但是可以在说理部分引用。纪要本身不是法律也不是司法解释,它是最高院统一裁判思路的文件,你不能把它写在裁判依据里,但是说理的时候用完全没问题。

17. 行业规范能不能作为法律适用的参考?
当然可以,尤其是一些专业领域,比如医疗、建筑、金融,行业规范往往就是判断过错的核心标准,法官不会完全无视的。

18. 法律适用中能不能直接适用法理?
一般情况下,只有在没有法律、也没有合法习惯的时候,才可以用法理来辅助说理,不能直接作为裁判依据,毕竟我们是成文法国家,不是判例法国家,对吧?

实务操作类常见问题解答

19. 代理案件找法的时候,第一步应该做什么?
先确定案件的核心法律关系,再找对应的部门法,别上来就瞎搜关键词,找半天找错了方向,白费功夫。我早年刚做律师的时候就犯过这个错,现在想起来还懊恼,白花了三个晚上找错法条,差点误事。

20. 遇到法条冲突的时候,怎么处理?
先把四个核心规则摆出来:上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法、从旧兼从轻,挨个套,套完了还搞不清的,查最高院的相关案例和官方答复,别自己瞎拍板。

21. 当事人约定排除某部法律的适用,有效吗?
要看是什么规定,如果是任意性规定,当事人可以约定排除,要是效力性强制性规定,约定了也白搭,直接无效。

22. 刑事附带民事诉讼里,民事赔偿部分怎么适用法律?
优先适用刑法、刑事诉讼法的规定,没有规定的,再适用民法典相关规定。别上来直接套民法典的赔偿标准,很多项目刑事附带民是不支持的,搞错了当事人白交诉讼费,还拿不到赔偿。

刑事案件法律适用溯及力对比示意图
刑事案件法律适用溯及力对比示意图

23. 涉外仲裁案件的法律适用,和诉讼有区别吗?
当然有。仲裁的话当事人选法律的自由度更高,哪怕选了和案件完全没关系的国家的法律,只要不违反公共利益,一般都认可。诉讼的自由度就低多了,很多类型的案件必须强制适用中国法,没得选。

不过话说回来,法律适用这事儿,说穿了就是规则的运用,背会规则没用,得多看多踩坑,才能每次都找对方向。很多人觉得这是小事,真出了错,再翻过来就难了。

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