找法阶段的常见疑问
1. 找法就是直接翻基本法吗?当然不是。找法的第一原则就是特别法优先于一般法。很多刚入行的新人拿到案子,第一反应就是翻民法典找对应条文,完全忘了本案还可能涉及特别法的规定,最后写出来的法律意见连大方向都错了。比如说劳动争议,你放着劳动争议调解仲裁法、劳动合同法不用,直接用民法典合同编定性成劳务关系,结果自然错得离谱。对吧?
2. 找不到直接对应条文怎么办?
说实话,大部分案子都没有100%严丝合缝对应的条文。不是你找错了方向,就是法律本身就给未来留了留白。这时候别慌,先找类案,再找最高院发布的指导性案例,最后还可以用法律原则兜底。
3. 习惯能作为法律适用的依据吗?
只要不违背公序良俗、不违反强制性规定,当然可以。民法典本身就明确认可习惯的法源地位,很多长期商事交易的惯例、地方不违反法律的婚嫁继承习俗,都可以成为裁判的参照。
4. 指导性案例必须适用吗?
最高院发布的指导性案例,只要是类似案情,必须参照适用。你不提就算了,提了法官不参照,又不说明理由,那判决十有八九会被改判。这是硬性要求,别不当回事。
5. 上位法和下位法冲突怎么找法?
很多人想都不想就说当然用上位法,不对。下位法如果是在上位法授权范围内作出的具体规定,只要不和上位法的强制性规定抵触,就优先适用下位法。毕竟下位法更具体,更贴合本地本领域的实际情况。
6. 旧法已经废止了还能适用吗?
当然可能。从旧兼有利是法律适用的基本原则,旧法虽然废了,但案件事实发生在旧法生效期间,只要旧法对当事人更有利,依然要适用旧法的规定。
7. 行政法规能直接作为民事案件的裁判依据吗?
只要不违背上位法、不违反公序良俗,当然可以。很多领域的具体规则本来就是行政法规最先明确的,比如建设工程施工的资质要求,直接关系到合同效力的认定,本来就要适用。

涵摄过程的常见误区
8. 把案件事实对应上法律要件就够了吗?很多人以为法律适用就是套要件,凑够四个要件就完事了。不对,你还要把事实拆解到每个要件的细节里,对应每个要件的证明标准。我见过不少律师,只套大要件,漏掉隐含的构成要件,最后输了官司都不知道哪里出了问题。
9. 法官认定的事实和我们代理主张的事实不一样,法律适用也要变吗?
当然要变。法律适用从来都是依附于法官认定的法律事实,不是你想当然的事实。基础事实变了,适用的法律当然要跟着调整,别死抱着原来的思路不放,犟到底吃亏的是你当事人。
10. 当事人主张的法律关系和法院认定的不一样,必须改诉吗?
对,证据规则里写得明明白白。法院已经给你释明了,你不改,法院就直接驳回起诉,别硬扛,没用。
11. 同一个事实能同时适用两个不同的法律条文吗?
别一概而论。请求权竞合的时候,由当事人选一个主张,只能适用一个。但有些情况本来就可以同时主张,比如商品房买卖合同里的惩罚性赔偿和违约金,只要符合条件就能同时适用,对应的条文当然都要用上。
12. 忽略法律条文的但书部分会怎么样?
那就是直接错啊!别不信,我见过太多人,只看正文不看但书,张口就说物权优先于债权,完全忘了“买卖不破租赁”就是这个规则的但书,把整个代理思路都带偏了,最后怎么输的都不知道。
13. 类案的法律适用能直接抄吗?
别偷懒做这种事。类案只是参考,你得抠核心事实有没有差异,哪怕只是细节不一样,结果都可能天差地别。直接拿过来抄,法官一眼就能看出你没做功课,怎么可能采纳你的意见?
14. 刑事案子的法律适用和民事有什么不一样?
差远了。刑事是严格罪刑法定,法无明文规定不为罪,哪怕你觉得这个行为再坏,没有明文规定就不能定罪。民事不一样,没有明文规定还可以用法律原则,弹性空间大得多。别拿民事的思路套刑事,会出大问题。
15. 法律条文的司法解释修改了,适用新的还是旧的?
还是那个原则,从旧兼从轻。新的司法解释对被告人更有利,就适用新的,不然就适用旧的。这个没有商量的余地。

法律冲突与特殊场景的常见问题

很多时候根本不是冲突,是并行适用。一个行为既违反行政法又违反民法,行政罚完了,该承担的民事责任一点都不能少,不存在谁吸收谁的问题。更别说还有刑事责任附带民事,三个部门法的规则都要分别适用。
17. 涉外案件里,怎么确定适用的法律?
首先看我国冲突规范的规定,不是所有涉外案子都当然适用中国法。比如涉外合同,当事人可以协议选择适用的法律,只有三类特定合同,比如中外合作勘探开发自然资源合同,才必须强制适用中国法,别记错了。
18. 仲裁案件的法律适用和诉讼不一样吗?
还真不一样。诉讼法官必须严格依法裁判,没有法律规定也不能乱判。仲裁不一样,规则明确允许仲裁员可以根据公平善意原则裁决,哪怕没有直接的法律依据,只要不违背公共利益,就没问题。
19. 突发公共事件期间的防控政策,能作为法律适用的依据吗?
政策不能直接作为裁判的依据,但是可以作为说理的参考。比如说不可抗力、情势变更的认定,防控政策就是最核心的事实依据,最终还是要适用法律关于不可抗力、情势变更的规定,不能直接用政策判案。
20. 只要法律条文写得清楚,就不会有适用争议吗?
哪有这么完美的事。文字本身就有多义性,同一个条文,不同的背景、不同的价值取向,就能读出完全不一样的意思。你看最高院每年出多少司法解释、指导意见,目的就是为了统一法律适用的尺度。说白了,法律适用的争议,从来都会存在,这也是我们做法律工作的价值所在啊。
不过话说回来,法律适用从来都不是背条文就能搞定的,靠的是一次又一次案子磨出来的手感,急不来。