基础认知层面的常见问题
1. 什么是法律适用?答:就是把抽象的法律规则,用到具体的人和事上,得出结论的过程。说穿了就是找法-释法-用法三步,没那么玄乎,但每一步都容易错。
2. 只有法官才需要考虑法律适用吗?
答:当然不是。律师写代理词要考虑,当事人自己协商签合同也要考虑,甚至行政机关开罚单,第一步就是法律适用。
3. 法律适用就是直接套法条对吧?
答:哪有这么简单。很多时候法条本身就有冲突,还有的法条写得太模糊,需要解释,你直接套,大概率错。
4. 上位法一定优于下位法吗?
答:大部分情况是,但有例外。比如下位法是依法作出的变通规定,那就要适用下位法,比如民族自治地方对婚姻家庭法的变通规定,你直接用上位法就错了。
5. 新法一定优于旧法吗?
答:也不对。如果旧法是特别法,新法是一般法,那就要看情况,比如旧的特别法没有废止,新的一般法也没有明确说取代旧法,那还是得用旧特别法。

司法实践中的常见争议问题
6. 侵权行为发生在民法典生效前,能适用民法典吗?答:要看情况。如果侵权行为持续到民法典生效后,当然适用。还有如果适用民法典更有利于保护当事人合法权益,那也可以适用民法典,这就是有利溯及,是最高院明确认可的规则。
7. 合同里约定了适用某国法律,法院一定会认可吗?
答:不一定。如果你这个合同是在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,那必须适用中国法律,约定了外国法也没用,这是强制性规定,破不得。
8. 习惯能作为法律适用的依据吗?
答:能啊。民法典里明确说了,法律没有规定的,可以适用习惯,但是不能违背公序良俗。很多地方长期形成的交易习惯,法院是认的。
9. 指导性案例能不能直接作为法律适用的依据?
答:说实话,不能直接写进判决的引用法条部分,但你完全可以在说理部分引用,法官裁判的时候也必须参照,如果你找到了和你的案子核心争议完全一致的指导性案例,胜率直接翻一倍都不止。
10. 什么叫法律适用错误?
答:举几个最常见的:应该用A法条你用了B法条,应该用特别法你用了一般法,应该适用本国法你用了外国法,还有该排除适用的强制性规定你没排除,这些都是实打实的法律适用错误。法律适用错了,不管事实对不对,案子上诉都会被发回或者改判。
11. 司法解释本身能作为法律适用的依据吗?
答:当然可以。最高院的司法解释,是全国人大常委会明确授权的,各级法院裁判都必须引用,很多时候比原生法律的实用性还强。
12. 同一个案子,不同部门法的规定不一样,怎么选?
答:看你提的什么诉啊。你提违约之诉就用合同编的规则,提侵权之诉就用侵权编的规则,当然,发生请求权竞合的情况下你自己选,选完了就适用对应的法律。
13. 不少律师拍胸脯说“法律适用对了就赢”,这话对吗?
答:屁话。法律适用对了,事实不对也赢不了。但事实对了,法律适用错了,照样输。我见过太多当事人,事实全占理,就是找错了法律关系,用错了法条,最后输得莫名其妙。
14. 刑事案子的法律适用和民事案子有啥不一样?
答:差太远了。刑事遵循罪刑法定,法无明文规定不为罪,绝对不能类推适用不利于被告人的规则。民事不一样,民事可以类推,还可以用习惯,用法理,开放得多。
15. 效力性强制性规定和管理性强制性规定,法律适用后果有啥不一样?
答:太不一样了。违反效力性强制性规定的,合同直接无效。违反管理性强制性规定的,合同不必然无效,只是可能会对违法行为人处以行政处罚,合同的效力照样认可。这一点,太多刚执业的年轻律师都搞混。
16. 我们国家的法律适用,有没有兜底条款可以用?
答:有啊,比如诚实信用原则、公序良俗原则,都是兜底的,实在找不到具体法条的时候,就会用到基本原则,不过法官一般不会随便用,太容易被上诉方抓住把柄说适用法律错误。

普通人遇到纠纷要注意的法律适用问题

答:旧法条要是已经废止了,你用了不就全错了吗?很多人上网搜法条,搜出来好几年前就废了的,还拿来当宝贝,你说冤不冤。
18. 我自己写起诉状,怎么避免法律适用错了?
答:先搞清楚你告的是什么。你告别人欠钱不还,就是民间借贷纠纷,找民间借贷的相关法条,别扯什么不当得利,案由错了,法律适用跟着错,法官给你驳回都不冤枉。
19. 对方引用的法条是错的,我要怎么反驳?
答:别扯一堆没用的情绪化的话,直接点出对方法律适用错误,再说明你的案子应该适用哪条,为啥对方用的不对,把依据列清楚,比你扯十页事实都有用。
20. 为啥有时候明明法条写得很清楚,法官还用别的法律?
答:哦,那大概率是你自己理解错了法条的适用场景,还有少数极端情况,案子涉及多重利益冲突,法官要做利益衡量,才会调整适用规则,那都是非常复杂的疑难案子,一般轮不到。
21. 去仲裁,法律适用和法院一样吗?
答:商事仲裁的话,其实更灵活,只要不违反强制性规定和公序良俗,你们甚至可以提前约定适用的规则,甚至直接适用行业交易惯例,比法院活多了。劳动仲裁不一样,劳动仲裁必须严格适用法律,和法院没差。