你问我什么叫法律适用?哈。这个问题看似简单,实则能写本书。真的。我办过那么多案子,每次都在跟法律适用较劲。有时候法条摆在那儿,清清楚楚,套上去就行。但更多时候——唉,不是那么回事。法律适用,说白了就是拿法律这把尺子,去量你手头那个活生生的案子。可尺子有刻度模糊的时候,案子呢,又往往长得奇形怪状。对吧?量出来的结果,自然就可能张三李四各不相同。
有人问了,法律适用不就是找法条吗?是,也不是。法条是死的,案子是活的。你找到那条最接近的法条,还得解释它吧?解释起来有什么章法?文义解释,体系解释,目的解释……你头大了没?我刚入行那会儿,最怕这些名词儿。但后来发现,万变不离其宗,都是在琢磨立法者到底想干啥。可立法者也是人,他们哪儿想得到后世会出那么多幺蛾子?比如互联网平台用工,外卖小哥算不算劳动关系?《劳动法》颁布那阵儿,还没这职业呢。所以,法官就得在既有框架里找最合理的解释——这就是法律适用的精髓所在,充满了不确定性!
法官的自由裁量——法律的“活”的灵魂

说到这里,不得不提自由裁量权。好多人一听到这词就紧张,觉得法官是不是无法无天了?其实不然。自由裁量不是随心所欲。它是在法律没有规定、规定不明或者有多种可能时,法官凭借自己的专业素养、良知和经验,做出的选择。这选择,必须经得起推敲。写过判决书的人都知道,你那个“本院认为”后面,得有理有据,逻辑得自洽,否则二审改判、再审翻案,脸打得啪啪响。
那么,自由裁量到底有没有边界?当然有。首先,不能突破法律的基本原则。诚实信用、公序良俗,这些帝王条款就是高压线。其次,要参照类案。现在最高院推类案检索,同案同判是基本要求。再有,就是程序的制约,合议庭、审委会,都不是吃干饭的。不过话说回来,即便有这些框框,同一案子在不同法官手里,结果还可能不一样。为啥?因为法律适用本身就是一个主观见之于客观的过程。你让一个保守派法官和一个激进派法官去判“知假买假”的十倍赔偿,前者可能严守“欺诈”要件,后者可能更看重“公益诉讼”价值。谁对谁错?有时候真没有绝对标准,只有价值取向的差异。

有人问,那有没有办法尽量减少这种差异?有。司法解释是一种。最高院隔三差五出台解释,就是给下级法院划道道。案例指导制度也是一种。指导性案例,虽然不是英美法系的判例法,但“应当参照”这四个字,分量不轻。但我个人觉得,最根本的还是要提高法官素质,让法官有统一的法律思维方法。这玩意儿,玄乎,但重要。比如遇到法律漏洞,你怎么填补?是类推适用,还是目的性限缩?这些都靠长期的学术训练和实践磨练。
当法律打架时怎么办?

实务中更常见的头疼事,是法律冲突。新法和旧法规定不一样,上位法和下位法打架,特别法和一般法交叉,头大。碰到这种该怎么选?《立法法》给了规则:上位法优于下位法,特别法优于一般法,新法优于旧法。但真遇到事儿,没那么简单。比如,某省政府规章和部门规章不一致,它们同属规章,没有上下之分,咋整?报国务院裁决。你想想,这案子得拖多久?当事人哪等得起。
新旧法交替时的问题最折磨人。一个违法行为持续了好几年,中间法改了,按哪个?法不溯及既往是原则,但“有利溯及”例外,那什么叫有利?对行政相对人有利,还是对公共利益有利?又有得扯皮。我记得一个环保处罚案,企业排污从旧法期间持续到新法生效后,新法罚得更重,环保局按新法罚,企业说后半段行为发生在旧法时,要按旧法。最后怎么着?法院按比例切割,横跨期间的,分段计算。这算创造性司法了。所以啊,法律适用不是机械运算,那真是一门艺术。

有人还纠结,国际条约和国内法冲突怎么办?这得看条约的性质和国家的态度。我国对国际条约的适用,除非涉及主权保留,一般采用“纳入”和“转化”两种方式。民商事领域,条约可以直接适用,但声明保留的条款除外。WTO规则这种,就要转化为国内法。所以,不是一句“国际优先”就完了。律师辩这玩意儿,得细抠。
再问一个热点,地方法院的指导意见,算不算法律?不算!但它们对下级法院影响巨大。有的地方法院出台的审判纪要对某类问题定调子,律师就必须研究透,否则案子输了都不知咋死的。可这东西,不公开、不透明,有时甚至和法律相悖。你当律师的,敢不敢拿法律当挡箭牌去对抗?胆大的拼一下,胆小的乖乖认了。这就是现实的法律适用生态。
说了这么多,其实法律适用的核心就一句:在规范与事实之间不断往返穿梭。它不是单纯的逻辑三段论,而是充满价值判断和利益衡量。所以,别指望什么智能系统能替代法官,至少目前不行。因为机器没法真正理解公平正义——那需要人的温度,也需要人的偏私。矛盾吗?矛盾。但这就是法治的真实模样。
有人问我,怎样才能提高法律适用的功力?无他,多读判决书,多旁听庭审,多琢磨法理。遇到疑难,别急着下结论,反复推演各种可能性。对了,法学方法论的书,得啃。拉伦茨的《法学方法论》,齐佩利乌斯的《法学方法论》,硬着头皮读几遍,绝对有好处。当然,更重要的,是保持对生活常理的敏感。法律不外乎人情,这话不全对,但有三分道理。
最后,再回应一下标题。同样案子不同判,是不是坏事?不一定。正是因为法律适用有弹性,法治才能与时俱进。可弹性太大,又会伤及法的安定性。这平衡木上跳舞,谁也不敢保证不掉下来。我们能做的,就是让每一次适用都尽量经得起检验。就这样。