排除规则的前世今生
说实话，干了这么多年刑辩，非法证据排除这玩意儿，庭审里真能排掉的，一只手数得过来。但你说它没用？那可大错特错——它是一把悬在侦查人员头上的剑，虽然不常落下。对吧？
我记得2010年两个证据规定刚出来时，我们一帮律师在群里欢呼，觉得春天来了。十二年过去，现在回头看，刑诉法第56条写得明明白白，可真要启动排非程序，难！法官顾虑多，公诉人抵触大，有时候连被告人自己都懵懵懂懂。
排非制度，根源在哪儿？宪法第37条、39条的人身自由和住宅不受侵犯，往下才是刑诉法。可惜啊，这些年最高法的指导案例，真正彻底排除的，大多是刑讯逼供‘太明显’的案子。比如那个著名的浙江张氏叔侄案，如果不是真凶出现，排非？难如登天。
有时候我甚至觉得——这话有点冒犯——排非规则成了某种表演。但该申请还得申请，万一呢。
问：刑诉法关于非法证据排除的核心条款是哪些？
答：主要就是刑诉法第56条至第60条。第56条规定了可以申请排除非法证据的情形，第57条是检察院对证据收集合法性的证明责任，第58条讲庭审中对非法证据的调查，第59条是排除后的处理，第60条是证人保护。不过条文是死的，人是活的，实务中光靠这几个法条远远不够，你得结合最高法关于适用刑事诉讼法的解释，比如第95条到第103条，那才是操作手册。
问：什么样的证据算“非法证据”？
答：简单说，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，这一类是必须排除的。物证、书证呢？如果收集程序不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当补正或者作出合理解释；不能补正或者合理解释的，才予以排除。这就柔多了。实务里最头疼的是‘等非法方法’到底包含什么？疲劳审讯算不算？冻、饿、晒、烤？威胁家人？诱骗？所以你得把最高法解释第95条吃透：“刑讯逼供等非法方法”是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的。这里‘精神痛苦’大有文章可做。
什么样的证据会被排除？
别以为只有打出血才叫刑讯。说个真事儿，办案人员连续36小时不让睡觉，灯光直射眼睛，一直问‘说不说’——这算不算？当然算！疲劳审讯现在在不少判例里已经被认定为变相肉刑。可是，难在怎么证明？
问：申请排除非法证据，需要提供什么线索或材料？
答：这是最让律师抓狂的地方。刑诉法第56条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请排除以非法方法收集的证据，但应当提供相关线索或者材料。线索，比如时间、地点、人员、手段；材料比如伤痕照片、体检记录、同监室人员证言。可现实里你拿到这些有多难？人一关进看守所，律师会见都费劲，怎么固定伤痕？等到开庭，伤早好了。所以我们一般在侦查阶段，第一次会见就必须问清楚有没有被打、被威胁，哪怕没有伤，也要记下办案人员警号、时间、方式，然后立刻向驻所检察室反映，形成书面记录。这波操作很关键。
说到这儿，又忍不住吐槽：有些同行会见时根本不问，庭上突然申请排非，法官问线索，两手一摊。这不成闹剧了嘛。
问：法庭怎么调查非法证据？
答：庭审中，辩方提出排非申请后，法庭应当先行当庭调查。但实践中，很多法官喜欢‘先审实体，最后再一并处理排非’，这就把排非的重要性稀释了。法定程序是：被告人说明遭刑讯的情况，辩护人出示线索材料，公诉人可以通过出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、录音录像来证明证据收集合法，必要时可以提请法庭通知侦查人员出庭说明情况。最后一点，侦查人员出庭的，我见的太少太少了。偶尔来一个，也是‘我们是依法办案，没有刑讯’。所以你指望翻盘？不如把排非作为攻击讯问笔录真实性、瓦解证据链的一个手段。
问：同步录音录像到底有多重要？
答：生死攸关！最高法的解释第74条明确，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，讯问过程应当录音录像。录音录像应当全程、不间断进行，保持完整性。可我们拿到的是什么？经常是‘选择性录制’，关键翻供那一段恰好没录，或者镜头对着墙只有声音。遇到这种情况，必须第一时间提出异议，要求法庭通知侦查人员说明原因，并申请对录音录像的完整性进行鉴定。可惜，这种鉴定很少被接受。
问：如果排除了口供，案件就一定判无罪吗？
答：不一定。口供排除了，还要看剩余证据是否确实、充分。如果有物证、书证、证人证言相互印证，仍然可以定罪。所以有的案子，即使排掉一份口供，对结果影响不大。但有些受贿、强奸这类依赖口供的案件，排掉口供可能就是塌方。所以排非一定要结合全案证据策略，不能为了排而排。
排除非法证据的“三十六计”
经常有人问我：申请排非失败怎么办？能上诉吗？当然能，但光说‘程序违法’没用，得说清楚排非错误影响了定罪量刑。唉，现实是，二审法院对一审排非决定的审查，往往流于形式。
问：二审中还能申请排除非法证据吗？
答：可以，但有条件。刑诉法解释第103条规定，被告人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出的，应当说明理由。二审法院应当审查。但你要是第一审已经提过，没被采纳，上诉又提，二审就得看是不是影响公正审判了。我的经验是，第一审要穷尽一切手段，把排非的弹药全打出去，别藏着掖着。
问：认罪认罚案件，还能申请排非吗？
答：这是个好问题。理论上，认罪认罚从宽制度，建立在被告人自愿供述基础上。如果供述是非法取得的，那认罪认罚的基础就没了。刑诉法第15条、201条都没禁止。但实务中，一旦认罪认罚，再提排非，检察官、法官会认为你‘态度不老实’，反而可能撤回从宽量刑建议。所以认罪认罚前，律师一定要把排非可能性评估明白。实在不行，别签那个具结书。
问：排非申请有没有时间限制？
答：有，而且很坑。根据刑诉法解释第97条，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。也就是说，庭前会议就得提。很多案件不开庭前会，或者开了也不当回事，到了庭审再提，法官常常以‘没有在庭前会议提出’为由驳回。所以，必须尽早在审查起诉阶段就向检察院提出排非意见，争取让他们自己撤了那份口供。
问：侦查人员出庭作证，怎样质询最有效？
答：别问‘你是否刑讯逼供了？’这等于白问。要问细节：谁讯问的？几点到几点？哪间审讯室？中间休息几次？每次休息多长时间？有没有提供食物和水？同步录音为什么缺失这几个小时？用细节把矛盾逼出来。再结合被告人说的细节，比如‘他当时穿黑色短袖，用烟头烫我右臂’，如果侦查人员否认，你提出当庭查看右臂疤痕（陈旧性），效果就出来了。
有时候，我在庭上看到那些紧张得说不出话的被告人，真想替他们喊一嗓子：刑诉法给了你权利，你别不敢用啊！可话又说回来，现实压力下，谁不怕被报复？
问：证人证言非法排除的标准是什么？
答：暴力、威胁以及限制人身自由等非法方法收集的证人证言，应当排除。注意，欺骗、引诱取得的证人证言，并不是必须排除的，可以结合情况裁量。所以，证人在侦查阶段被吓唬后作的证，你要是拿不出录音录像或者在场证明，很难推翻。
问：被害人的陈述也可以排除吗？
答：可以，标准同证人证言。但更难，因为被害人往往一边倒配合控方。真遇到过，被害人被警察逼着说假话的，后来良心发现翻证，可新陈诉采信又需要勇气。哎，刑事诉讼里，被害人也是个工具人。
问：毒树之果在中国刑诉法上怎么处理？
答：这是个学理概念：通过非法手段取得的证据再获取的其他证据（衍生证据）要不要排除？我国刑诉法没有明确采纳‘毒树之果’必须排除原则，但是刑诉法解释第106条规定，根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供可能性的，可以认定被告人有罪。这意味着，如果是根据非法口供找到的物证，只要程序能补正或者有其他证据支撑，就不排除。这根刺，一直扎在程序正义的心口。
写了这么多，其实最想说的是：刑事诉讼法不是死法，它是活的，是需要律师去争取、去推动的艺术。每一次排非申请的坚持，哪怕失败，也在为下一次公平积累力量。对吧。
问：遇到侦查人员威胁家属，家属该怎么办？
答：立即向同级检察院的侦查监督部门或者检务督察部门举报，保留录音、短信等一切证据。也可以向律师求助，由律师代理向有关部门反映。刑事诉讼法第57条给予检察机关对侦查违法行为的调查核实权，这不是摆设。
问：排非程序能申请回避吗？
答：如果发现审理排非的法官与侦查人员有特殊关系，可能影响公正的，可以申请回避。但实践中，排非的审查和实体审理同一个合议庭，确实容易预断。这也是学界一直呼吁建立独立排非法官制度的原因。
好了，今天就聊到这儿。希望这些来自一线的碎碎念，能让您更理解刑事诉讼法里这最关键却又最难啃的一块骨头。