上周，一个做建材的老总拍着桌子问我：‘他们违约了，我凭啥不能全要回来？’ 我看了他的合同，违约金写的是‘赔偿一切损失’——得，又是个坑。说实话，我每接待一个客户都要被问上十遍：违约金写多少合适？高了怕法官不支持，低了又怕白搭。很烦。但又不得不说。
违约金和定金，只能二选一？
不是只能，是必须。民法典588条写得明明白白，违约金和定金不能并用。选择权在守约方，但一旦选了，就定死了。我见过最惨的当事人，收了定金又去主张违约金，结果败诉，还倒贴诉讼费。定金罚则是双倍返还或没收，听起来很美，但如果你实际损失远超定金呢？比如你收10万定金，对方违约导致你亏了50万，你说亏不亏？这时候就得想清楚，要定金还是主张赔偿实际损失。不过话说回来，很多时候当事人根本不知道自己有选择权，签合同时稀里糊涂，纠纷来了才抓瞎。
没约定违约金，损失怎么算？
民法典584条，损失包括实际损失和可得利益。可得利益是什么？说白了就是如果对方老实履约，你能赚到的钱。这部分最难证明。曾经有个案子，委托人租了商铺，装修完等着开业，结果房东毁约收房。我们为了算预期利润，把同地段同类商铺的流水、租金、甚至大众点评数据都堆上去了——法官还是只支持了一部分，说‘不确定性太大’。律所里年轻律师最爱背法条，但真上了法庭，证据链的完整度比法条重要一万倍。还有个小窍门：如果合同里约定了违约金计算基数，比如以合同总价款的20%为上限，那证明损失的压力就会小很多。
违约金过高，法官怎么调？
这是核心问题。民法典585条第二款，违约金高于造成的损失30%，一般认定‘过高’。但30%不是绝对红线。我办过一个案子，违约金是合同总价的两倍，但对方恶意违约，法院一分没调。法官考虑的因素多了去了：违约方的主观恶意、守约方的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度……甚至当地经济水平。所以别信什么‘违约金一律不超过30%’的鬼话。但是，举证责任在违约方——他得自己证明你的损失没那么大。实践中，很多违约方想调违约金，却拿不出像样证据，只能干瞪眼。对了，有些傻乎乎的合同写‘无论实际损失多少，违约金固定XX万’，这种条款我见过被调整的概率极高，尤其当违约金明显脱离市场行情的时候。
不可抗力，真能免责？
疫情那阵子，全跑来问这个。不可抗力不是万能灵药。法律有严格要求：不能预见、不能避免、不能克服。而且要及时通知对方，否则扩大损失部分不能免责。很多当事人以为发个封控通知就万事大吉，但因果关系链条必须紧密。假如你因为封控不能交货，但货其实在另一个没封的仓库存着，那就不算。2020年有个最高院指导案例，明确说疫情不一定都构成不可抗力，也可能只是情势变更。情势变更和不可抗力，效力完全不一样。前者只能请求变更或解除合同，后者直接免责。搞混了，后果很严重。
预期违约是个什么操作？
对方明说‘我不干了’，或者行为表明不干了，你可以提前告他，不用等到履行期届满。这叫预期违约，民法典563条。但‘行为表明’这四个字玄机太大。比如对方资金链断裂，公司注销，或者把标的物转卖给第三人。可如果你只是怀疑，没有硬证据，贸然起诉很可能被驳回。我代理过一个供货合同纠纷，买方连续三次开空头支票，我们直接以预期违约为由解除合同并索赔，法院支持了。但另一个案子，对方只是口头说了句‘可能有点困难’，我们主张预期违约，输了。所以判断标准很实务，很经验。
继续履行和赔偿损失，能一起要吗？
能。违约责任的承担方式可以并用，除非互斥。比如你要求对方继续交货，同时请求赔偿因延迟交货造成的损失。法律上完全没问题。但实务中，有些损失是替代性救济：一旦你拿到了赔偿，再要履行就没意义了。最常见的就是一房二卖，你要求过户，同时要房价上涨的差价损失——这个差价其实就填补了不能履行的损失。所以怎么组合，要看商业目的。别傻乎乎全写上浪费诉讼费。
违约责任条款，合同解除后还活着？
活着。民法典567条，结算和清理条款效力不终止。违约金条款、赔偿计算方法条款，都属于清理条款。你合同解除了，照样能依据它要钱。但注意，解除后的违约责任，只及于解除前的违约行为。解除后如果还产生损失，那是另外的法律关系了。有些合同模板会写‘合同解除后，违约责任条款失效’，这种约定我一般建议划掉，纯属给自己找不自在。
违约金和损害赔偿，咋区分？
违约金是事先约定的，不管损失多少，按约定算。损害赔偿是事后核实的，以实际损失为准。两者不是排斥关系，但会有相互作用：违约金低于损失的，可以请求增加；过高于损失的，可以请求减少。再强调一遍，增加和减少的界限都是‘造成的损失’。所以打官司就是打证据，你的损失清单要能说服法官。有些律师喜欢搞‘违约金请求权’和‘损害赔偿请求权’的竞合，理论上一套一套，但法官往往不耐烦，他只看你实际亏了多少。
还有多少冷知识我必须告诉你？
诉讼时效三年，从知道权利受损时起算，但持续性的违约，每次催告都重新算。违约责任一般不支持精神损害赔偿，除非违约行为同时侵权，比如婚礼摄像丢失珍贵视频。定金性质必须明确约定，否则‘定金’写成‘订金’，双倍返还就泡汤了。违约金的上限是损失的30%，但商事合同可能更宽松。违约方也能主动解除合同？可以，在合同僵局且继续履行显失公平的情况下，但必须承担违约责任。格式条款里的违约金如果免除自己责任、加重对方责任，无效。任意解除权要看约定，无约定时只有在承揽合同等法定场合才有，而且照样要赔偿损失。
一口气说了这么多，最后啰嗦一句：合同是契约，但别指望一张纸能应对所有意外。真正重要的，是你知道对手的软肋在哪里，也知道自己的底线在哪里。法律不保护躺在权利上睡觉的人，更不保护看不懂合同还乱签字的人。
